elif seldüz - 21 May 2022 - Comments

Uluslararası Partnerlik Sözleşmelerinde Elektronik İmza’nın AB ülkeleri ve Türkiye Güncel Mevzuatları Açısından Değerlendirilmesi

Yapılan uluslararası nitelikteki partnerlik sözleşmeleri, ticari niteliği ve sözleşme tarafı şirketlerin bulunduğu ülkelerin tarafı bulunması halinde Hukuku Komisyonu(UNICTRAL)’na tabiidir. Olası bir uyuşmazlık halinde bu komisyon yetkili olacaktır. - UNCITRAL, Elektronik Ticarete İlişkin Model Kanun ve 1996 Yürürlüğe Girme Rehberi’nde: “Madde 7. İmza (1) Yasanın bir kişinin imzasını gerektirdiği durumlarda, aşağıdaki durumlarda bir veri mesajı ile ilgili olarak bu gereklilik karşılanır: (1)(a) o kişiyi tanımlamak ve o kişinin veri mesajında ​​yer alan bilgileri onayladığını belirtmek için bir yöntemin kullanılması; ve (b) bu ​​yöntemin, ilgili herhangi bir anlaşma da dahil olmak üzere tüm koşulların ışığında, veri mesajının oluşturulduğu veya iletildiği amaç için uygun olduğu kadar güvenilir olması (2) Paragraf (1), gerek bir yükümlülük şeklinde olsun, gerekse yasanın sadece imza yokluğunun sonuçlarını öngörmesine bakılmaksızın uygulanır.” Belirtmiştir. İlgili maddeden anlaşılacağı üzere imzanın ticari ilişki ve somut olaydaki sözleşmede tarafların imzası “verilerde yer alan bilgileri onayladığı” anlamına gelmektedir. - Öncelikle taraf ülkelerin ilgili mevzuatları ile süreç incelenmelidir. Bilindiği üzere Türkiye’de kabul gören E-İmza, Elektronik Sertifika Hizmet Sağlayıcıları aracılığıyla kullanılmaktadır. Bu nedenle Türkiye’de dijital imza veya Docusign, Adobe Acrobat Sign gibi dünyaca kabul gördüğü ve yasallığı iddia edilen sitelerde hazırlanmış imzaların Türk Medeni Kanununca bir geçerliliği bulunmamaktadır. Bu sitelerde onaylanarak, Cloud üzerine kaydedilmiş dijital imzalar da dahil olmak üzere, bu tür imzalarınTürk hukukunda bir ispat niteliği bulunmamaktadır.Hollanda Medeni Kanunu (DCC) sadece kanunda sıraladığı durumlarda “yazılı bir anlaşma” koşulu koymuştur. Aynı durum Türk Medeni Kanunu’nda da geçerlidir. - Türk Medeni Kanunu ve Hollanda Sözleşmeler hukuku, kanunda sıraladığı yazılı sözleşmelerin imzalanmış olmasını şart koşmaz, karşılıklı rıza beyanı geçerli bir sözleşme için yeterli olmaktadır. Bu durum iki ülkenin de hukuk sisteminde sınırlı sayıda sözleşmelere uygulanmaktadır. Fakat somut olaydaki Partnerlik Sözleşmesi de bu kurallara tabiidir. İmzanın gerekli olduğu veya istendiği tüm durumlarda, bu imza elektronik ortamda verilebilir. - Hollanda Medeni Kanunu (DCC), belgenin yazılı olması , taraflarca danışılabilir olması, sözleşmenin gerçekliği yeterince garanti edilmiş olması, sözleşmenin akdedilme zamanı yeterli bir kesinlikle belirlenebilir oluşu ve tarafların kimliğinin yeterli bir kesinlikle belirlenebilir olması koşullarını sağladığı takdirde imzanın elektronik olabilmesine imkan tanır. - UNICTRAL’in yukarıdaki ilgili maddesince tanımlanmış imza hususu “Avrupa Birliği üyesi ülkelerin elektronik işlemlerine yönelik elektronik kimlik ve güven hizmetleri” başlıklı yönetmelikte ““Nitelikli elektronik imza” (QES) veya “dijital” imza olarak ikiye ayrılır. Nitelikli bir elektronik imza oluşturma cihazı tarafından oluşturulan ve elektronik imzalar için nitelikli bir dijital sertifikaya dayanan gelişmiş bir elektronik imza anlamına gelir “(Madde 3.12 eIDAS). - Bu sertifikanın geçerli olabilmesi için, bir AB üye devletinin nitelikli güven hizmeti sağlayıcılarının güvenilir listesinde yer alan bir güven hizmeti sağlayıcısı tarafından verilmesi ve nitelikli elektronik imza oluşturma aygıtı, bir AB üye devleti tarafından onaylanmış olması gereklidir. ““Nitelikli elektronik imza”, AB üye ülkelerinde özel yasal statüye sahip olan ve yasal olarak yazılı imzanın eşdeğeri olarak tanınan tek elektronik imza düzeyidir “(Madde 25.2 eIDAS). - UNICTRAL’in “Elektronik Ticarette Güveni Teşvik” başlıklı yayınında uluslararası ticari işlerde uluslararası hukuk açısından meydana gelebilecek sorunlar sıralanmıştır. Bu sorunlardan somut olaydaki ticari ilişkiyi etkileyebilecek olan husus taraf şirketlerin bulunduğu ülkelerin yasalarının, sözleşmedeki imzaları tanınmaması olacaktır. Milletlerarası Ticaret Mahkemesi (ICC)’de çokça karşılaşılan bir durum olarak, bir ülkenin sadece dijital imza kabul etmesi sebebiyle o ülkedeki e-imzayı geçersiz kılması emsal niteliğindedir. Dijital ortamda uygulanan bir imzanın aracı firma katılmaması sebebiyle güvenilir olması , kolaylığı, vakit ve maddi tasarruf kazanımı olmasına karşın, belgede sahtecilik, imzaların yetkisiz kişi tarafından imzalanması gibi aleyhe olasılıklar da göz ardı edilmemelidir. - Amerika’da bir hukuk firması olan Dcattorneys, web sitesinde bu kapsamda amerika federal mahkemesinin vermiş olduğu bir kararı emsal olarak paylaşmış ve uluslararası ticari ilişkilerde elektronik imzanın kanıtlanabilirliği kapsamında riskleri sıralamıştır. Bu riskler özetle; elektronik imza ile izinsiz imza uygulamak, tıpkı bir kişinin el yazısını taklit etmek gibi mümkün olması, bir kişinin proaktif olarak parolasını başka bir bireye vermek gibi imzasına erişime izin verebilmesinin olanaklılığını , bir yönetici tarafından belirlenen parolanın kişi tarafından değiştirilmemiş olmasının da o imzaya başkalarının erişimini sağlayabilmesini, bir sözleşmenin akdedilmesi için elektronik imzanın kullanıldığı durumlarda, imzayı kabul eden tarafın, imzanın rıza ile uygun şekilde uygulandığından emin olmak için uygun adımları atarak imzanın herhangi bir sahtecilik veya uygunsuz kullanım riskini azaltması için aksiyon almasının ve mahkemelerin, imza ile bağlı olduğu söylenen kişinin sadece ilgili belgeyi görmediğine ve belgeyi tamamiyle anladığına dair açık bir kanıt olmadıkça, elektronik imzanın yetkisiz kullanımının onaylandığını veya kabul edildiğini tespit etmekte zorlanacağı kesindir. - Docusign web sitesi , 180+ ülkede tanınmış ve kullanılan bir uygulama olmasına ve teknik yeterlilikleri, güvenilirliğine karşın olası uyuşmazlık hallerinde imza itirazını, imzanın ispatının yapılabilmesini niteliği itibariyle zorlaştırmakta olup, Docusign uygulamasında yapılmış bir dijital imzanın, rıza beyanını göstermek adına “sembolik” olacağı, mevzubahis Partnerlik sözleşmesi açısından bir hukuka aykırılık oluşturmayacağı, nitekim olası bir uyuşmazlık durumunda teknik koşulları kişi/yetki kanıtlaması yönünden gerek uyuşmazlık mahkemesi olacak olan ICC’de gerekse taraf ülkelerin yerel mevzuatında süreci uzatacağı, imza sirküsü, imza sicil kaydı vb. belge imkansızlığından hukuki açıdan zorluk oluşturacağının belirtilmesi faydalı olacaktır. - Yukarıda izah etmiş olduğumuz hususlar sebebiyle, tarafların partnerlik sözleşmesi itibariyle; taraflarda ıslak imzalı suretlerin kalacak şekilde süreci yürütmesi ve akdedilmiş sözleşmenin olası uyuşmazlık hallerinin de göz önünde bulundurarak işlem yapması gerektiği kanaatindeyiz.